№ 6, июнь 2009

Выберите номер:

Купить этот номер
в электронном виде
Совет: Подпишитесь на содержание новых номеров и уведомления об акциях и специальных предложениях журнала «Отдел кадров» на ваш e-mail!

Другие
наши издания

  • Журнал «Экология на предприятии»
  • Журнал «Заработная плата»
  • Журнал «Планово-экономический отдел»

Трудовой договор с предварительным испытанием: «подводные камни»

Рубрика «Трудовой договор»

Ю.А. Веремейко, юрист

Предварительное испытание при приеме на работу представляет собой законную возможность для нанимателя оценить уровень профессионализма работника. Работник, в свою очередь, понимает, что он принят на работу с условием о предварительном испытании и увольнение для него не будет полной неожиданностью. При этом определенной компенсацией для него служит возможность прекратить договор с предварительным испытанием по собственной инициативе.

В соответствии со ст. 28 Трудового кодекса Республики Беларусь с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 28 ТК.

С учетом изложенного можно определить предварительное испытание как механизм, представляющий собой дополнительное условие трудового договора и направленный на оптимизацию правоотношений, складывающихся между сторонами трудового договора непосредственно после его заключения.

То, что предварительное испытание является лишь дополнительным условием трудового договора, имеет важное значение. В первую очередь, стороны договора вправе, но не обязаны предусматривать в нем условие о предварительном испытании.

С другой стороны, стороны не могут заключить договор лишь о предварительном испытании. В любом случае, наниматель, желающий вступить в трудовые правоотношения с работником с условием о предварительном испытании, должен заключить с ним трудовой договор, предусмотрев в нем такое дополнительное условие.

Принимая во внимание то, что предварительное испытание является лишь дополнительным условием трудового договора (см. ст. 19 ТК), необходимо учитывать, что в период его действия работник состоит с нанимателем в трудовых отношениях и они оба имеют определенные права и несут соответ­ствующие обязанности, вытекающие из трудового договора и предусмотренные законодательством о труде.

Так, в соответствии со ст. 28 ТК в период предварительного испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными ст. 28 и 29 ТК, а также иными актами законодательства о труде.

Многие наниматели забывают об этом или просто не учитывают и на первое место ставят предварительное испытание, полагая, что именно оно имеет для них первостепенное значение, а сами по себе трудовые отношения являются лишь инструментом проверки работника.

Так, довольно распространенным нарушением является занижение (или даже полное лишение) работнику, проходящему предварительное испытание, заработной платы.

 ПРИМЕР 1

Частная коммерческая организация принимает на работу сотрудника на должность бухгалтера. Руководитель организации при заключении договора сообщил, что в период испытания ему будут поручать специальные задания для того, чтобы определить уровень его профессиональных качеств. В связи с тем что работник в период выполнения таких заданий будет отвлекаться от своих непосредственных обязанностей, заработная плата ему будет выплачиваться в пониженном размере.

После завершения предварительного испытания заработная плата будет выплачиваться в полном размере.

В рассматриваемом примере наниматель нарушает законодательство о труде. Статья 28 ТК действительно не предусматривает, что работнику должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других работников, выполняющих аналогичную работу. В то же время в соответствии со ст. 28 ТК на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате. Предварительное испытание не может служить основанием для занижения уровня заработной платы сотрудника, которому установлено предварительное испытание.

Наниматели должны учитывать, что правовое положение работников, проходящих предварительное испытание, аналогично положению всех прочих работников нанимателя. Обусловлено это тем, что они, как и остальные работники, состоят в трудовых отношениях с нанимателем, выполняют аналогичную работу, соответственно, имеют право на аналогичный уровень вознаграждения.

ПРИМЕР 2

Наниматель принял на работу нового работника с предварительным испытанием. По итогам работы за первый квартал наниматель премировал работников организации. Работнику, принятому на работу с предварительным испытанием, премия начислена в меньшем размере по сравнению с другими работниками отдела.

Наниматель наделен правом применять различные стимулирующие выплаты, например, премии. Однако необходимо учитывать, что данный способ регулирования заработной платы не должен быть основан лишь на наличии в трудовом договоре условия о предварительном испытании, т.е. премия не может быть уменьшена или вовсе не выплачиваться только потому, что работник проходит предварительное испытание. Если выполненная работа соответствует критериям премирования, установленным локальным нормативным актом нанимателя, работник имеет право на получение премии наравне с другими сотрудниками.

Некоторыми нанимателями допускаются ошибки и при оформлении условия о предварительном испытании. В ТК прямо предусмотрено, что отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания.

С первого взгляда данная норма на самом деле не так однозначна.

В соответствии со ст. 18 ТК трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах и подписывается сторонами. Несмотря на прямое указание в ТК на условие об обязательной письменной форме трудового договора, его несоблюдение вовсе не влечет недействительность трудового договора.

В соответствии со ст. 25 ТК фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее трех дней после предъявления требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий.

На практике отсутствие оформленного в письменной форме трудового договора с указанным в нем условием о предварительном испытании приводит к тому, что трудовой договор будет считаться заключенным, а предварительное испытание - не установленным. Причем такие последствия будут иметь место даже в том случае, когда стороны договорились об испытании устно, и даже тогда, когда наниматель, например, предусмотрел такое условие в приказе о приеме на работу или иных документах.

Следует признать определенным упущением тот факт, что законодательство позволяет считать трудовой договор заключенным и в том случае, когда работник фактически приступил к работе, даже если трудовой договор и не был оформлен в письменной форме, как это указано в ст. 25 ТК, но не оговаривает, как в таком случае установить работнику предварительное испытание. Такой подход фактически исключает возможность заключения договора с предварительным испытанием в силу того, что ст. 28 ТК говорит исключительно о письменной форме условия об испытании, несоблюдение которой влечет недействительность такого условия.

Законодательство же других стран разрешает подобные вопросы и позволяет установить предварительное испытание. Например, в соответствии со ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора в письменной форме, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Когда устанавливается предварительное испытание

Как было указано выше, предварительное испытание - это дополнительное, т.е. факультативное, условие трудового договора, которое устанавливается при заключении трудового договора.

ПРИМЕР 3

В организацию принят юрисконсульт. Спустя неделю руководитель организации поручил кадровой службе подписать с ним соглашение о предварительном испытании, а при несогласии работника - уволить его в соответствии с п. 5 ст. 35 ТК.

В рассматриваемом примере допущено нарушение законодательства о труде. В соответствии с ТК предварительное испытание может устанавливаться исключительно при заключении трудового договора, но не после.

В соответствии с п. 5 ст. 35 ТК основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем; отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, а также отказ от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием) организации. В то же время предварительное испытание не отнесено законодательством к существенным условиям труда.  

Обычно инициатором заключения договора с таким условием выступает наниматель, но не исключено, что именно работник заинтересован в заключении договора с условием о предварительном испытании и сам предложит включить в договор такое условие. Особенно полезным такое условие будет при заключении контракта. Ведь работник не вправе расторгнуть его по собственному желанию, а при включении в него условия о предварительном испытании у него появляется дополнительное основание для увольнения, которым работник может воспользоваться.

Таким образом, условие о предварительном испытании включается в трудовой договор только при наличии соглашения обеих сторон, но по предложению любой из них.

ПРИМЕР 4

Общество с ограниченной ответственностью принимает на работу нового сотрудника на должность специалиста. Начальник отдела предложил установить работнику предварительное испытание. Однако с ним планируется заключить контракт, в связи с чем возник вопрос, правомерно ли включение условия о предварительном испытании в контракт.

Условие о предварительном испытании может включаться не только в бессрочный трудовой договор, но и в контракт. Также оно может быть предусмотрено как условие срочного трудового договора, не являющегося контрактом.

Статьей 28 ТК установлено, что предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается для:

  • работников, не достигших восемнадцати лет;
  • молодых рабочих (служащих) по окончании учреждений, обеспечивающих получение профессионально-­технического образования;
  • молодых специалистов по окончании учреждений, обеспечивающих получение среднего специального и высшего образования;
  • инвалидов;
  • временных и сезонных работников;
  • при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
  • при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
  • в других случаях, предусмотренных законодательством.

Необходимо учитывать, что перечень случаев, предусмотренный данной статьей, когда испытание не устанавливается, не является закрытым.

 

Данный материал публикуется частично. Полностью материал можно прочитать в журнале «Отдел кадров» № 6 (101), июнь 2009 г. Воспроизведение возможно только с письменного разрешения правообладателя.