№ 8, август 2018

Выберите номер:

Купить этот номер
в электронном виде
Совет: Подпишитесь на содержание новых номеров и уведомления об акциях и специальных предложениях журнала «Отдел кадров» на ваш e-mail!

Другие
наши издания

  • Журнал «Экология на предприятии»
  • Журнал «Заработная плата»
  • Журнал «Планово-экономический отдел»

9 нестандартных вопросов о трудовых отпусках

Рубрика «Отпуска»

В.Э. Самосейко, юрист, магистр права

Правомерно ли работника, работающего по режиму пятидневной рабочей недели, отправить в трудовой отпуск с воскресенья? Работник утверждает, что согласно ст. 136 Трудового кодекса Республики Беларусь суббота и воскресенье — его законные выходные дни и отправлять его с воскресенья в отпуск будет нарушением его прав.

Формально нормы Трудового кодекса не запрещают определять дату начала трудового отпуска с выходного дня. При этом о дате отпуска (т.е. о дне его начала) должна быть достигнута договоренность между нанимателем и работником.

Согласно ч. 1 ст. 151 ТК продолжительность отпусков работников исчисляется в календарных днях. Законодательство о труде не содержит нормы, предписывающей какие-либо условия о начале либо окончании трудового отпуска.  

Согласно ч. 3 ст. 168 ТК дата начала трудового отпуска определяется по договоренности между работником и нанимателем.

То есть в любом случае такая договоренность должна быть достигнута и закреплена в графике трудовых отпусков, а в случае, когда в графике трудовых отпусков указан только месяц предоставления трудового отпуска, конкретная дата согласовывается, например, путем подачи заявления (с утверждающей резолюцией уполномоченного должностного лица нанимателя).

При этом в юридической литературе есть мнение, что неправомерно определять начало отпуска с выходного, государственного праздника или праздничного дня. Такое мнение основывается на следующей аргументации:

трудовой отпуск — это освобождение от работы по трудовому договору на определенный период для отдыха (ч. 1 ст. 150 ТК);

выходные дни также представляют собой форму освобождения от работы (ст. 136, 137 ТК).

На основании вышеизложенного делаем вывод, что трудовой отпуск можно начинать только с рабочего дня (когда будет иметь место освобождение от работы).

Полагаем, что такая позиция не совсем основана на букве закона. Дело в том, что при таком подходе в количество календарных дней трудового отпуска не должны были бы включаться все выходные дни работника, т.е. он продлевался бы на соответствующее количество выходных дней, приходящихся на период трудового отпуска, как и в случае с государственными праздниками и праздничными днями (ч. 2 ст. 151 ТК). Однако такого правила Трудовой кодекс не установил.

КСТАТИ

Окончание трудового отпуска зависит от его продолжительности, соответственно, он может заканчиваться в любой день недели (рабочий, выходной).

 

Кроме того, за все дни трудового отпуска, в т.ч. за выходные, приходящиеся на его период, за работником сохраняется средний заработок (ст. 175 ТК). То есть выходные дни, которые выпадают на период трудового отпуска, перестают считаться выходными днями, а считаются днями отпуска. Например, если на первый день отпуска, приходящийся на выходной день, придется временная нетрудоспособность, то трудовой отпуск может быть продлен согласно ст. 171 ТК.

Также Трудовой кодекс не содержит норм, предусматривающих перенос начала трудового отпуска, если он приходится на выходной день, и нигде не указывается, что такой день хоть как-то влияет на начало или использование трудового отпуска.

Таким образом, действующее законодательство не содержит прямого запрета на то, чтобы трудовой отпуск начинался с выходного дня, при этом дата начала такого отпуска определяется обязательно по соглашению сторон. Наниматель в одностороннем порядке, без согласия работника, не может определить начало трудового отпуска с выходного дня.

У работника сменный график работы (с 20:00 до 08:00). На данный момент он находится в трудовом отпуске. Последний день отпуска приходится на его рабочую смену. В какой день и в какое время работник должен выйти на работу?

Если работник работает в сменном режиме (с 20:00 до 08:00), то он обязан выйти на работу в первую после последнего дня трудового отпуска полную рабочую смену.

ЦИТИРУЕМ ЗАКОН

Сменной считается работа в две и более смены (ч. 1 ст. 125 ТК).

 

При сменной работе каждая группа (смена) работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности, который доводится до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения его в действие (ч. 6 ст. 123 ТК). Соответственно, в смену с 20:00 до 08:00, частично приходящуюся на последний день трудового отпуска работника, необходимо привлечь другого работника.

Таким образом, для указанного работника-отпускника очередной рабочей сменой будет являться следующая полная смена после смены, частично приходящейся на последний день трудового отпуска.

Действительны ли документы, подписанные руководителем во время трудового отпуска?

Наличие определенных гарантий, связанных с нахождением работника в отпуске — невключение периода отпуска в срок предварительного испытания (ч. 3 ст. 28 ТК); запрет на увольнение по инициативе нанимателя (ч. 2 ст. 43 ТК); сохранение прежней работы (ч. 1 ст. 150, ч. 2 ст. 153 ТК) и т.д. — дает основание для вопросов о действительности (правомерности) кадровых действий, совершаемых работником в период трудового отпуска.

Для начала следует отделить полномочия (права), обусловленные гражданским и, соответственно, трудовым законодательством.

Полномочия руководителя организации основываются преимущественно на нормах гражданского законодательства и устава (учредительных документов). Это прямо следует из ч. 1 ст. 252 ТК, а также подтверждается различными нормами законодательства (ч. 6 п. 10 Общих положений Единого квалификационного справочника должностей служащих1; ч. 5 ст. 54 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»2 и т.п.).

Гражданским законодательством не предусмотрено, что на период отпуска руководителя его полномочия приостанавливаются, а делегирование им полномочий другому работнику лишает его переданных по доверенности и (или) приказу прав. Соответственно, нет правовых оснований признавать документы, подписанные руководителем организации в период его отпуска, недействительными.

Есть мнение, что руководитель организации не вправе подписывать документы в период отпуска. Такое мнение основано на том, что руководитель организации — это физическое лицо, с которым заключен трудовой договор, предусматривающий в т.ч. право работника на отдых.

Соответственно, это лицо, находясь в отпуске, не выполняет свои трудовые обязанности и, с точки зрения трудового законодательства, не вправе подписывать договоры, издавать приказы и распоряжения, т.к. все это является частью трудовых обязанностей руководителя организации.

С таким мнением сложно согласиться (аргументы приведены ниже, в ответе на следующий вопрос). Однако определенные сложности возникают и в ситуации, когда есть замещающий отсутствующего работника.

Например, руководитель организации ушел в отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. На его место собственником имущества организации или уполномоченным им органом был принят замещающий работник (по срочному трудовому договору). То есть отсутствующий работник не уволен, на его место назначен «исполняющий обязанности», при этом гражданское законодательство не содержит норм, предусматривающих в такой ситуации приостановление полномочий руководителя, находящегося в декретном отпуске. Нахождение в отпуске, вернее сказать, назначение замещающего его работника, по сути приостанавливает его полномочия. То есть не отпуск сам по себе приостанавливает полномочия работника, а назначение замещающих работников.

Одному из заместителей директора предоставили трудовой отпуск с 08.06.2018. При этом заместитель руководителя по собственной инициативе, не предупредив нанимателя, пришел на работу 11.06.2018, подписал договор с контрагентами и некоторые другие документы, связанные с исполнением должностных обязанностей, и ушел. Правомерно ли подписание работником документов, связанных с работой, во время отпуска?

Действия заместителя руководителя по подписанию документов, связанные с исполнением своих должностных обязанностей во время нахождения в трудовом отпуске, не являются нарушением законодательства.

ВАЖНО

Каждый работник имеет право на трудовой отпуск (ст. 149, 154 ТК).

 

Согласно ч. 1 ст. 150, ч. 2 ст. 153 ТК за время трудового отпуска за работником сохраняется прежняя работа (т.е. работа, выполнявшаяся до отпуска у того же нанимателя, по той же специальности, должности и квалификации на том же рабочем месте).

Исходя из ч. 1 ст. 150 и ч. 1 ст. 153 ТК, трудовой отпуск можно определить как освобождение от работы по трудовому договору на определенный период для отдыха и восстановления работоспособности, укрепления здоровья и иных личных потребностей работника.

Статьей 174 ТК предусмотрена возможность нанимателя отозвать работника из отпуска с его согласия. Однако поскольку в данном случае работник вышел на работу во время своего отпуска по собственной инициативе, упомянутые положения Трудового кодекса неприменимы.

По нашему мнению, действия заместителя руководителя по подписанию документов, связанные с исполнением своих должностных обязанностей во время нахождения в трудовом отпуске, не являются нарушением законодательства, т.к. действующим законодательством не предусмотрен запрет на исполнение работником своих должностных обязанностей во время нахождения его в отпуске.

Следовательно, освобождение от работы на период отпуска не лишает работника права на подписание документов, связанного с исполнением своих должностных обязанностей.

В такой ситуации предлагаем сравнить освобождение от работы и отстранение от должности. Выполнение всех должностных обязанностей по трудовому договору (контракту) на период отстранения от работы приостанавливается (запрещается). Такие выводы следуют из анализа, в частности, п. 2 ст. 131 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь. Так, согласно данной норме отстранение от должности заключается в запрещении подозреваемому или обвиняемому исполнять должностные полномочия, выполнять работу, которую они выполняли, или заниматься деятельностью, которой они занимались, о чем выносится соответствующее постановление (определение), подлежащее немедленному исполнению.

Необходимо ли отзывать из трудового отпуска работника для оформления кадровых процедур, например, для перевода?

Согласно ч. 1 ст. 150 ТК под отпуском понимается освобождение от работы по трудовому договору на определенный период для отдыха или иных социальных целей с сохранением прежней работы и заработной платы в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом.

ВАЖНО

За работниками, которые находятся как в трудовом, так и в социальном отпуске, сохраняется прежняя работа.

 

В соответствии с ч. 2 ст. 30 ТК перевод на другую работу (т.е. работу по другой профессии, специальности, квалификации, должности по сравнению с обусловленной в трудовом договоре) возможен только с письменного согласия работника. При этом участие работников в оформлении документов по их переводу может быть как дистанционным (например, через почтовую переписку), так и посредством явки в кадровую службу в период отпуска.

Участие в оформлении кадровых процедур (в данном случае перевода) не является трудовой функцией работника (за исключением, разумеется, работников кадровых служб, но на период их отпуска оформление кадровых процедур должно быть поручено другим работникам, которые и будут оформлять перевод).

Следовательно, дача письменного согласия на предложение нанимателя о переводе (ч. 2 ст. 30 ТК), ознакомление и подписание нового трудового договора (в целях реализации ч. 4 ст. 30, ст. 18 и 19 ТК), ознакомление с приказом о переводе и т.п. не являются действиями работника, которые он должен выполнить согласно трудовому договору и за которые ему положена оплата труда.

В некоторой степени подтверждением данного утверждения является сложившаяся практика увольнения работников в период их отпуска (см., например, п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников»3), в т.ч. декретниц, без явки их к нанимателю.

Следовательно, в данном случае приступать к выполнению своих трудовых обязанностей путем прерывания своего отпуска не требуется. В рассматриваемой ситуации можно предложить следующий порядок действий со стороны нанимателя:

1) запросить согласие работника на перевод;

2) получить согласие работника либо по почте в виде соответствующего заявления, либо при явке работника в кадровую службу в период отпуска;

3) оформить перевод: заключить новый трудовой договор (контракт) и издать на его основании приказ (распоряжение) о переводе;

4) внести запись о переводе в трудовую книжку и личную карточку работника (если она ведется).

Стоит отметить, что в случае если на время отсутствия работника принят замещающий работник, то на практике иногда предпочитают прерывать отпуск. Это объясняется особенностью расторжения срочного трудового договора с замещающим работником.

  

КСТАТИ

Согласно ч. 3 ст. 38 ТК трудовой договор, заключенный на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника (п. 4 ч. 1 ст. 17 ТК), прекращается со дня, предшествующего дню выхода этого работника на работу.

 

В связи с уменьшением площади офисных помещений наниматель вводит в организации сменный режим работы. Три работника находятся в трудовом отпуске и один в социальном отпуске без сохранения заработной платы. Вправе ли наниматель предупредить данных работников об изменении существенных условий труда (изменении режима рабочего времени), не дожидаясь их выхода на работу, и каким образом?
 

Да. Законодательством не запрещено предупреждать работников о предстоящих изменениях существенных условий труда в период их нахождения в трудовом отпуске или отпуске без сохранения заработной платы.

Для предупреждения работников, находящихся в отпусках, об изменении существенных условий труда наниматель вправе направить им по почте заказные письма с уведомлениями о вручении и описью вложения.

КСТАТИ

Руководители организаций имеют право изменять существенные условия труда работника в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, предупредив об этом его письменно не позднее чем за семь календарных дней (подп. 3.2 п. 3 Декрета Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций»).

 

Наниматель направил работнику-надомнику, находящемуся в трудовом отпуске, задание по электронной почте. Работник выполнил его во время отпуска. Считается ли направление задания отзывом такого работника из трудового отпуска, а выполнение работником задания — согласием на отзыв?

Ситуация неоднозначная: с одной стороны, наниматель формально не предложил работнику именно отзыв из отпуска, с другой — наниматель сознательно предложил работнику выполнить работу в период его отпуска, что фактически означает привлечение его к работе. В отличие от иных форм привлечения к работе во время отдыха работника, в Трудовом кодексе закреплена только одна форма — отзыв из отпуска. Действующая практика знает немало форм привлечения работников к работе без оплаты труда (субботники, дежурства и т.п.). Следовательно, данную ситуацию можно также рассматривать как случай добровольной и безвозмездной работы.

ТЕРМИНЫ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Под работой на дому понимается работа, которую работник-надомник выполняет по месту его жительства или в других помещениях по его выбору вне помещений нанимателя, а под работником-надомником — лицо, заключившее трудовой договор с нанимателем о выполнении работы на дому личным трудом с использованием собственных материалов, оборудования, инструментов, механизмов, приспособлений или выделяемых нанимателем либо приобретаемых за счет средств нанимателя (ст. 304 ТК).  


На работников-надомников распространяется действие трудового законодательства с учетом особенностей, установленных гл. 25 ТК.

По общему правилу, отзыв работника из трудового отпуска допускается только с его согласия, а неиспользованная в связи с этим часть отпуска по договоренности между работником и нанимателем предоставляется в течение текущего рабочего года или по желанию работника присоединяется к отпуску за следующий рабочий год либо компенсируется в денежной форме (ч. 2, 3 ст. 174 ТК).

Трудовым законодательством не установлены правила отзыва из отпуска работниковнадомников, получения их согласия на выполнение работы в отпуске. В данном случае применяются общие положения трудового законодательства об отзыве из отпуска.

Для отзыва из трудового отпуска требуется предложение нанимателя именно об отзыве из отпуска. Если работник согласен, то наниматель издает приказ (распоряжение) и отзывает работника из трудового отпуска.

В рассматриваемой ситуации наниматель напрямую не предложил работнику отзыв из отпуска, соответственно, с формальной точки зрения в данном случае нет правовых оснований для квалификации ситуации как отзыва из отпуска.

Однако если сравнить условия привлечения к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени, например к сверхурочным работам, то для этого достаточно, чтобы работа была выполнена работником по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя. То есть в данном случае имеется предложение со стороны нанимателя о выполнении работы, которая приходится на время трудового отпуска, и согласие работника на такое предложение. С учетом того что в Трудовом кодексе закреплена только одна форма привлечения к работе в период трудового отпуска — отзыв из него, рассматриваемую ситуацию можно оценить и как фактический отзыв из трудового отпуска.

Полагаем, ключевым моментом здесь будет вопрос возмездности выполнения таких работ. С юридической точки зрения работа по трудовому договору всегда возмездна, т.к. за труд по нему работнику положено вознаграждение.

ЦИТИРУЕМ ЗАКОН

Трудовой договор — соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату (абз. 4 ст. 1 ТК).

Заработная плата — вознаграждение за труд, которое наниматель обязан выплатить работнику за выполненную работу в зависимости от ее сложности, количества, качества, условий труда и квалификации работника с учетом фактически отработанного времени, а также за периоды, включаемые в рабочее время (ст. 57 ТК).

 

Таким образом, если имеет место безвозмездная форма выполнения работы (типа субботника, некоторых неоплачиваемых форм дежурств), то отзыва из отпуска не будет. В иных случаях, полагаем, фактически будет отзыв работника из отпуска. 

Работнику с его согласия приказом поручено выполнение работы по другой должности в порядке совмещения. Может ли наниматель по своей инициативе отменить поручение выполнения другой работы в период нахождения работника в отпуске?
 

Во-первых, законодательством не предусмотрена процедура отмены совмещения. Установление и отмена совмещения не рассмат- риваются в качестве изменения существенных условий труда. 

В части отмены совмещения единого подхода нет. Полагаем, здесь есть два варианта:

1) если условие о совмещении было оформлено в форме дополнительного соглашения, то исходя из ч. 4 ст. 19 ТК формально должно быть достигнуто соглашение сторон и об отмене совмещения;

КСТАТИ

При совмещении профессий (работ), должностей рекомендуется указывать перечень работ, их объемы, конкретное содержание, порядок выполнения или перечень должностных обязанностей и другие обязательства (подп. 8.1 п. 8 примерной формы трудового договора4).

 

2) если совмещение оформлено в форме приказа, то оно теоретически может быть отменено нанимателем в одностороннем порядке (особенно если отпала необходимость в таком совмещении, например, сокращена вакансия или на нее принят основной работник, и т.п.). Правда, в такой ситуации не предусмотрен срок предупреждения об этом работника.

Заметим, что в проекте Закона Республики Беларусь «О внесении изменений в Трудовой кодекс Республики Беларусь»5 в ст. 67 ТК законодатель предлагает норму, которая определяет порядок установления и отмены совмещения. Так, срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, и вид поручаемой работы должны будут устанавливаться приказом (распоряжением) нанимателя с письменного согласия работника. При этом работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а наниматель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

Во-вторых, как и в случае с переводом, отпуск не является препятствием для осуществления указанного кадрового действия.

Действительно, за время отпуска за работником сохраняется его прежняя работа (ч. 1 ст. 150, ч. 2 ст. 153 ТК). Однако совмещение должностей является работой, выходящей за рамки должностных обязанностей работника, предусмотренных трудовым договором (контрактом).

Прекращение работы по трудовому договору означает прекращение действия трудового договора, как правило, в результате увольнения или перевода на другую постоянную работу. Отмена совмещения производится в другом порядке (как минимум, не требуется увольнять работника).

Работник помимо основной работы совмещает должность уволенного работника. Наниматель заключил дополнительное соглашение к трудовому договору о совмещении должности на три месяца. Через месяц этот работник уходит в отпуск на 24 календарных дня. Может ли работник выполнять обязанности по совмещаемой должности во время отпуска? Вправе ли наниматель возложить работу по совмещаемой должности на другого работника на время отпуска этого работника? Нужно ли нанимателю отменить совмещение должностей на время ухода работника в отпуск?

Исходя из ч. 1 ст. 67 ТК, работник может выполнять дополнительную работу (совмещение) наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором. В связи с этим при совмещении дополнительная трудовая функция должна выполняться без отрыва от основной работы в течение рабочего дня.

На время трудового отпуска работник освобождается от работы, и это время работник может использовать для отдыха и восстановления работоспособности, укрепления здоровья и иных личных потребностей (ч. 1 ст. 150, ст. 153 ТК).

Таким образом, работник, находясь в трудовом отпуске, не может быть привлечен к выполнению работы по совмещению профессий (должностей), кроме случаев отзыва из отпуска. По аналогии следует отметить, что гарантия на отдых (отпуск) закреплена Трудовым кодексом и в отдельных случаях, например, когда работник помимо основной работы выполняет работу по совместительству. 

КСТАТИ

Трудовой отпуск работающим по совместительству предоставляется одновременно с трудовым отпуском по основной работе (ч. 1 ст. 347 ТК).

 

В рассматриваемой ситуации совмещение должностей может быть оформлено между работником и нанимателем дополнительным соглашением к трудовому договору (контракту). В дополнительном соглашении за работником на три месяца закрепляются дополнительные трудовые обязанности. Так как этот работник уходит в отпуск на 24 календарных дня, то, полагаем, что отменять совмещение не требуется, поскольку после отпуска работник продолжит выполнять работу по совмещению.

При этом на время отпуска этого работника наниматель имеет право возложить работу по совмещаемой должности на другого работника (при его согласии) как дополнительную работу для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника. При этом с данным работником также можно заключить дополнительное соглашение к трудовому договору (контракту), в котором, в частности, должны быть оговорены срок действия условия о совмещении (период отпуска замещаемого работника), а также размер доплаты согласно ст. 67 ТК. 
 

1 Утверждены постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 02.01.2012 № 1 (в ред. от 28.11.2016).

2 В ред. от 17.07.2015.

3 В ред. от 25.03.2009. 

4 Утверждена постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 27.12.1999 № 155 (в ред. от 28.02.2018).

5 http://www.pravo.by/document/?guid=3941&p0=2018008001.

Статья опубликована в журнале «Отдел кадров» № 8 (211), август 2018 г. Воспроизведение возможно только с письменного разрешения правообладателя.